La Constitution économique européenne et la propriété intellectuelle
De prime abord, les droits de « propriété intellectuelle », qui, selon l’opinion générale, visent à constituer une incitation à la production de nouvelles créations et innovations, paraissent différents des approches régulatrices du contrôle de la concurrence. Vu de plus près cependant, il y a une...
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avantage du premier entrant constitution économique européenne droit de la concurrence harmonisation européenne imitation advantage of the first mover competition law European economic constitution European harmonisation imitation impediments to innovation and creation intellectual property Hilty, Reto M. La Constitution économique européenne et la propriété intellectuelle |
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De prime abord, les droits de « propriété intellectuelle », qui, selon l’opinion générale, visent à constituer une incitation à la production de nouvelles créations et innovations, paraissent différents des approches régulatrices du contrôle de la concurrence. Vu de plus près cependant, il y a une certaine complémentarité en ce que toutes ces régulations partagent comme objectif ultime les mécanismes de la concurrence. Vus sous cet angle, les systèmes de propriété intellectuelle, considérés au sens large, appartiennent à ce qui peut être décrit comme « le droit du comportement sur le marché ». Ce droit vise à intervenir dans le libre jeu des forces du marché si les investissements opérés ne pouvaient pas être amortis sans protection légale, s’il y a un risque que ces investissements ne soient pas engagés. Une intervention dans le libre jeu des forces du marché est par conséquent justifiée si les mécanismes naturels de protection de la concurrence échouent ; en particulier quand l’avantage du premier entrant (first mover advantage) n’est pas suffisant pour assurer un retour sur investissement. C’est le cas si des tiers peuvent exploiter l’investissement rapidement ou à bon marché. Déterminer la ligne de démarcation entre là ou il faut protéger et là ou il ne le faut pas est une question délicate. Le système légal ne doit pas être utilisé comme un moyen de protection des comportements individuels défaillants. Au contraire, une concurrence efficace, dynamique et non faussée requiert la disparition des concurrents incapables de s’adapter. Ainsi, la concurrence implique de considérer l’imitation comme fondamentalement permise. Ceci a comme effet positif de mettre un terme à la position de monopole dont bénéficie l’investisseur/inventeur dans un premier temps et de permettre l’entrée de concurrents sur le marché. Cela signifie que le nombre de concurrents va augmenter et que les risques de prix exorbitants vont par conséquent diminuer. Les approches pour la mise en place de tels mécanismes de protection des investissements sont différentes d’un système légal à un autre. On peut identifier plusieurs degrés de densité de la protection de l’investissement lui-même et pas directement liée à la qualité du produit qui en résulte, sous la logique du droit du comportement sur le marché. En revanche, il faut poser la question de savoir si le comportement de l’imitateur est capable de sortir le concurrent originel du marché et si, à long terme, cela n’amènerait pas à une défaillance du marché. Ceci est essentiel dans la mesure où c’est souvent la seule possibilité d’avoir recours à (ou de développer à partir de) ce qui existe – et a été créé par les tiers – qui rend le progrès possible. Cette approche ne se reflète pas de prime abord dans les droits de propriété intellectuelle tels qu’ils existent actuellement. Ces derniers sont, au contraire, caractérisés par des critères conditionnant la protection. Dans un sens qualitatif, ce doit donc être quelque chose sortant de l’ordinaire qui est l’objet direct de la protection. Néanmoins, les droits de propriété intellectuelle trouvent leur justification essentiellement dans des considérations de droit de la concurrence ; et dans leur conclusion logique, ils placent la protection de l’investissement à un degré élevé. Par conséquent, le fait qu’un mécanisme de protection excessif puisse constituer un obstacle aux innovations et créations futures doit être pris en compte. Ces valeurs de base se retrouvent en principe dans la Constitution économique européenne. D’un autre côté, le droit secondaire est moins imprégné d’un concept général de droit du comportement sur le marché au sens large. L’harmonisation législative a jusqu’à maintenant été caractérisée par une augmentation continue du niveau de protection minimum dans les États membres. Cependant, cette approche semble à courte vue si on considère les objectifs du marché intérieur. L’objectif ne devrait pas être de maximiser la protection ; c’est un degré adéquat de protection de l’investissement – quelle que soit sa densité – qui doit être recherché. Ceci peut nécessiter que les législateurs nationaux prohibent certaines approches de protection anticoncurrentielles particulières à certains pays. |
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Vu de plus près cependant, il y a une certaine complémentarité en ce que toutes ces régulations partagent comme objectif ultime les mécanismes de la concurrence. Vus sous cet angle, les systèmes de propriété intellectuelle, considérés au sens large, appartiennent à ce qui peut être décrit comme « le droit du comportement sur le marché ». Ce droit vise à intervenir dans le libre jeu des forces du marché si les investissements opérés ne pouvaient pas être amortis sans protection légale, s’il y a un risque que ces investissements ne soient pas engagés. Une intervention dans le libre jeu des forces du marché est par conséquent justifiée si les mécanismes naturels de protection de la concurrence échouent ; en particulier quand l’avantage du premier entrant (first mover advantage) n’est pas suffisant pour assurer un retour sur investissement. C’est le cas si des tiers peuvent exploiter l’investissement rapidement ou à bon marché. Déterminer la ligne de démarcation entre là ou il faut protéger et là ou il ne le faut pas est une question délicate. Le système légal ne doit pas être utilisé comme un moyen de protection des comportements individuels défaillants. Au contraire, une concurrence efficace, dynamique et non faussée requiert la disparition des concurrents incapables de s’adapter. Ainsi, la concurrence implique de considérer l’imitation comme fondamentalement permise. Ceci a comme effet positif de mettre un terme à la position de monopole dont bénéficie l’investisseur/inventeur dans un premier temps et de permettre l’entrée de concurrents sur le marché. Cela signifie que le nombre de concurrents va augmenter et que les risques de prix exorbitants vont par conséquent diminuer. Les approches pour la mise en place de tels mécanismes de protection des investissements sont différentes d’un système légal à un autre. On peut identifier plusieurs degrés de densité de la protection de l’investissement lui-même et pas directement liée à la qualité du produit qui en résulte, sous la logique du droit du comportement sur le marché. En revanche, il faut poser la question de savoir si le comportement de l’imitateur est capable de sortir le concurrent originel du marché et si, à long terme, cela n’amènerait pas à une défaillance du marché. Ceci est essentiel dans la mesure où c’est souvent la seule possibilité d’avoir recours à (ou de développer à partir de) ce qui existe – et a été créé par les tiers – qui rend le progrès possible. Cette approche ne se reflète pas de prime abord dans les droits de propriété intellectuelle tels qu’ils existent actuellement. Ces derniers sont, au contraire, caractérisés par des critères conditionnant la protection. Dans un sens qualitatif, ce doit donc être quelque chose sortant de l’ordinaire qui est l’objet direct de la protection. Néanmoins, les droits de propriété intellectuelle trouvent leur justification essentiellement dans des considérations de droit de la concurrence ; et dans leur conclusion logique, ils placent la protection de l’investissement à un degré élevé. Par conséquent, le fait qu’un mécanisme de protection excessif puisse constituer un obstacle aux innovations et créations futures doit être pris en compte. Ces valeurs de base se retrouvent en principe dans la Constitution économique européenne. D’un autre côté, le droit secondaire est moins imprégné d’un concept général de droit du comportement sur le marché au sens large. L’harmonisation législative a jusqu’à maintenant été caractérisée par une augmentation continue du niveau de protection minimum dans les États membres. Cependant, cette approche semble à courte vue si on considère les objectifs du marché intérieur. L’objectif ne devrait pas être de maximiser la protection ; c’est un degré adéquat de protection de l’investissement – quelle que soit sa densité – qui doit être recherché. Ceci peut nécessiter que les législateurs nationaux prohibent certaines approches de protection anticoncurrentielles particulières à certains pays.EUROPEAN ECONOMIC CONSTITUTION AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS At first sight, « intellectual property » rights, which according to the general view are intended to provide an incentive for the production of new creations and innovations, appear to be distinguishable from the regulatory approaches to the control of competitive processes. Seen more closely, however, there is a degree of complementarity in that ultimately all these regulations focus on competitive mechanisms. Regarded in this way, intellectual property systems, considered in a broad sense, are part of what can be described as market behaviour law. The purpose of this market behaviour law is to intervene in the free forces of competition if investments must be made that could not be amortised adequately without legal protection, where there is a risk that such investments would not be made. An intervention in the free forces of the market is accordingly justified if the naturally existing competitive mechanisms fail, in particular where the first-mover advantage is not sufficient in order to ensure a return on investment. This is definitely the case if third parties can exploit another’s investments too quickly or too inexpensively. The cut-off point between where protection is to be granted and where it is not to be granted is a delicate issue. The legal system must not be used as a tool to cushion the consequences of individually unsuccessful conduct. Functioning, dynamic and undistorted competition is, on the contrary, characterised by the fact that competitors who are unable to hold their ground will disappear from the market. Accordingly, competition also involves seeing imitation as a fundamentally permissible process. It leads to the positive effect that the investing innovator’s monopoly position that exists in the first phase is brought to an end, allowing other competitors to make their appearance on the market. This means that the volume available gradually increases, thereby reducing the risk of exorbitant prices. The approaches to the implementation of such investment protection mechanisms in the various legal systems are extremely variable. A number of degrees of density can be identified, with « genuine » protection, seen from the logic of market behaviour law, not being directly linked to the quality of the product that is produced as a result of the investment. Instead, the question must be asked whether the conduct of the imitating competitor is capable of squeezing the original competitor from the market and whether in the long term this leads to a failure of the market. Thus investments should not be protected unconditionally, but instead imitations by third parties must be permissible as long as there is no risk of a market failure. This is essential because often it is only the possibility of being able to have recourse to or to develop on what already exists – and has been created by third parties – that makes progress at all possible. This approach is not at first sight reflected in the actual intellectual property rights ; instead, these are characterised by special preconditions for protection. In a qualitative sense, therefore, there must be something unusual that is the direct subject matter of protection. Nevertheless, intellectual property rights also derive their justification essentially from competition law considerations ; taken to their logical conclusion, they put investment protection at a higher level. Consequently, account must also be taken of the fact that excessive protective mechanisms can impede future innovations and creation. These basic values are also reflected in principle in the European economic constitution. On the other hand, secondary law is relatively little permeated by an overall concept for a market behaviour law in the broad sense. The harmonisation of legislation to date has been characterised by an ongoing increase of the minimum level of protection in the Member States. However, this focus appears too short-sighted if one considers the objectives of the internal market. The aim should not be to maximise protection ; what must be achieved is the right extent of investment protection – at whatever degree of density. This can also require national legislature to prohibit certain country specific, anticompetitive approaches to protection.Cairn free access |