Les programmes de Clémence à l'épreuve de la globalisation des marchés

La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles s’est matérialisée au cours des dernières années par le démantèlement de cartels d’envergure, médiatisé en raison des amendes astronomiques infligées aux opérateurs en cause dépassant dans certains cas le milliard d’euros. Ces résultats spectaculai...

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Auteur principal: Desbrosse, Pierre
Format: Article ou chapitre numérique
Langue:Français
Publié: 2010
Sujets:
Accès en ligne:Accès Université d'Orléans et IFPM
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droit américain de la concurrence
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description La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles s’est matérialisée au cours des dernières années par le démantèlement de cartels d’envergure, médiatisé en raison des amendes astronomiques infligées aux opérateurs en cause dépassant dans certains cas le milliard d’euros. Ces résultats spectaculaires ont été obtenus en grande partie grâce à l’application des procédures dites de « clémence », qui permettent à l’entreprise dénoncant un cartel à l’autorité de concurrence et coopérant à son démantèlement d’obtenir une réduction significative du montant de l’amende à laquelle elle aurait normalement dû être condamnée, voire une immunité totale. Le mécanisme de clémence a été élaboré par la Division Antitrust du Département américain de la justice à la fin des années 1970, dans le cadre du recentrage de la politique de concurrence américaine contre les cartels. Basée sur la théorie des jeux, cette procédure s’est montrée particulièrement efficace au point de justifier son importation par la plupart des autorités de concurrence des pays développés, notamment les autorités membres du Réseau Européen de Concurrence (REC) au travers du droit communautaire. La rapide diffusion de ce nouvel instrument s’est effectuée en dépit de politiques de concurrence sensiblement divergentes, et la procédure de clémence constitue désormais un pilier incontournable des politiques antitrust européennes. Pourtant avec un peu de recul, l’analyse de la diffusion de la clémence démontre que cette nouvelle procédure a eu un impact majeur sur le commerce international et les stratégies des opérateurs. Les entreprises, et d’abord les multinationales, ont désormais intégré le mécanisme de clémence et développé des stratégies pour se prémunir contre le « risque concurrence ». Certains opérateurs instrumentalisent cette procédure afin de conquérir des parts de marché à l’image d’un Cheval de Troie, ou dans le but d’obtenir des indemnisations financières conséquentes sous la menace de déclenchement d’actions civiles aux États-Unis. Au-delà de ces nouvelles stratégies commerciales, l’interaction des programmes de clémence laisse transparaître une efficacité relative, largement dépendante du champ d’application effectif de ces procédures. Dans cette optique, la capacité des autorités de concurrence des pays développés à tisser un réseau de coopération, à échanger des informations confidentielles, voire à appliquer extraterritorialement leur droit de la concurrence, contraste avec les pouvoirs limités des autorités de concurrence des pays en voie de développement. En effet, en raison du faible niveau de protection de leurs marchés, ces pays constituent les cibles des cartels « à l’exportation » mis en œuvre depuis l’étranger, dont les membres bénéficient dans la plupart des cas d’une quasi-immunité. Outre les aménagements nécessaires avec les actions civiles et pénales, le défi majeur de la réussite des procédures de clémence comme instruments de protection de la libre concurrence dans le contexte de globalisation des marchés repose donc plus largement sur la modernisation des droits de la concurrence des pays en voie de développement, et le renforcement des outils de coopération entre autorités de concurrence.
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Ces résultats spectaculaires ont été obtenus en grande partie grâce à l’application des procédures dites de « clémence », qui permettent à l’entreprise dénoncant un cartel à l’autorité de concurrence et coopérant à son démantèlement d’obtenir une réduction significative du montant de l’amende à laquelle elle aurait normalement dû être condamnée, voire une immunité totale. Le mécanisme de clémence a été élaboré par la Division Antitrust du Département américain de la justice à la fin des années 1970, dans le cadre du recentrage de la politique de concurrence américaine contre les cartels. Basée sur la théorie des jeux, cette procédure s’est montrée particulièrement efficace au point de justifier son importation par la plupart des autorités de concurrence des pays développés, notamment les autorités membres du Réseau Européen de Concurrence (REC) au travers du droit communautaire. La rapide diffusion de ce nouvel instrument s’est effectuée en dépit de politiques de concurrence sensiblement divergentes, et la procédure de clémence constitue désormais un pilier incontournable des politiques antitrust européennes. Pourtant avec un peu de recul, l’analyse de la diffusion de la clémence démontre que cette nouvelle procédure a eu un impact majeur sur le commerce international et les stratégies des opérateurs. Les entreprises, et d’abord les multinationales, ont désormais intégré le mécanisme de clémence et développé des stratégies pour se prémunir contre le « risque concurrence ». Certains opérateurs instrumentalisent cette procédure afin de conquérir des parts de marché à l’image d’un Cheval de Troie, ou dans le but d’obtenir des indemnisations financières conséquentes sous la menace de déclenchement d’actions civiles aux États-Unis. Au-delà de ces nouvelles stratégies commerciales, l’interaction des programmes de clémence laisse transparaître une efficacité relative, largement dépendante du champ d’application effectif de ces procédures. Dans cette optique, la capacité des autorités de concurrence des pays développés à tisser un réseau de coopération, à échanger des informations confidentielles, voire à appliquer extraterritorialement leur droit de la concurrence, contraste avec les pouvoirs limités des autorités de concurrence des pays en voie de développement. En effet, en raison du faible niveau de protection de leurs marchés, ces pays constituent les cibles des cartels « à l’exportation » mis en œuvre depuis l’étranger, dont les membres bénéficient dans la plupart des cas d’une quasi-immunité. Outre les aménagements nécessaires avec les actions civiles et pénales, le défi majeur de la réussite des procédures de clémence comme instruments de protection de la libre concurrence dans le contexte de globalisation des marchés repose donc plus largement sur la modernisation des droits de la concurrence des pays en voie de développement, et le renforcement des outils de coopération entre autorités de concurrence.LENIENCY PROGRAMS IN A CONTEXT OF GLOBALIZED MARKETS The fight against anticompetitive practises led by competition authorities has been materialized during the past years by the dismantling of large-scale cartels, generating intense media interest because of the astronomical fines imposed to the operators, exceeding in certain cases one billion euros. These spectacular outcomes were mainly obtained thanks to the application of leniency programs, which allow a company that confess a cartel to the competition authority and cooperate in its dismantling, to obtain significant penalty reduction or even a total immunity. The first leniency program was initiated by the Antitrust Division of the American Department of Justice (DoJ) in the late 1970’s, as a consequence of the focus of the US competition policy on cartels. Based on the Game Theory, this mechanism which has obtained successful results against cartels has been progressively imported by most of the competition authorities members of the European Competition Network following the community law. Despite divergences amongst competition policies, leniency programs have now been established as the cornerstone of most of antitrust policies. Nowadays, the doctrinal debates mainly focuse on the combination of leniency programs with criminal procedures and class action suits. Given its success in dismantling cartels, leniency programs have a major impact on international trade and have become part of the business strategies of undertakings. Hence, companies, and multinationals in particular, have integrated leniency mechanisms and have developed strategies to be protected against the “competition risk”. Furthermore, it is important to point out that certain operators make use of this procedure as a Trojan horse to conquer new market shares, and even obtain consequent financial compensations by taking advantage of class actions in the United States. Beyond these new commercial strategies, leniency programs have however a relative efficiency. Their effectivity depends mostly on the field of competition law they are applied. Moreover, the capacity of the competition authorities from developed countries to establish cooperation networks, to exchange confidential information, and to apply their law extraterritorially, contrasts with the weak protection of the markets of developing countries. Hence, developing countries represent appropriate targets for “export cartels” initiated from foreign countries which guaranty immunity to the undertakings. In addition to a better coordination with civil and criminal procedures, the major challenge for leniency programs to promote competitive markets in a context of globalization lies in the modernization of developing countries’ competition laws, and the strengthening of the cooperation mechanisms between competition authorities.Cairn free access